Hecho imponible

Antecedentes

“A, S.L.” es propietaria del 90% de las participaciones sociales de “B, S.L.”, habiendo recibido las mismas por la aportación de un bien inmueble (restaurante en plena explotación arrendado a “C, S.L.”) con ocasión de la constitución de “B, S.L.”.

El mencionado restaurante sigue arrendado (en las mismas condiciones que antes de la aportación) por “B, S.L.” a “C, S.L.”.

Como consecuencia de una deuda existente de “A, S.L.” al socio persona física propietario del 10% restante de las participaciones de “B, S.L.”, se acuerda la cancelación de la citada deuda a cambio de las participaciones que representan el mencionado 90% de “B, S.L.”, quedando, en consecuencia, la persona física como propietario del 100% de “B, S.L.”.

Consulta

Si sería de aplicación el artículo 108.2.c) de la Ley del Mercado de Valores, teniendo en cuenta que:

1.Entre la fecha de aportación del inmueble (restaurante arrendado) y la fecha de la transmisión al otro socio persona física ha transcurrido un plazo de un año.
2.“B, S.L.” tiene un único empleado (socio persona física, Administrador Único).
3.El domicilio fiscal de “B, S.L.” es la propia vivienda de su Administrador Único.
Respuesta

Se nos consulta si a la operación descrita en la consulta le sería de aplicación la excepción prevista en el artículo 108.2.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Siendo que dicho artículo prescribe lo siguiente:

“Artículo 108

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”

La actual redacción del artículo transcrito se debe a la modificación contenida en la Disposición Final Primera de la “Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, comúnmente conocida como la “Ley de medidas contra el fraude”. Es por ello, que con la presente modificación, son ya cinco distintas redacciones las que ha tenido dicho artículo desde su entrada en vigor, lo que da una idea de la dificultad e inseguridad que cualquier pronunciamiento sobre el mismo conlleva.

Dejado constancia de ello, lo primero que cabe constatar es que para que sea de aplicación la excepción a la regla general de exención de las transmisiones de valores (es decir, para que las transmisiones de valores de sociedades titulares de inmuebles queden gravadas), se requiere actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles subyacentes.

Evidentemente, ello conlleva un análisis de la actuación subjetiva y de las intenciones de los intervinientes, lo que, de suyo, conlleva una inseguridad jurídica, que sólo podrá ser despejada caso por caso, es decir de forma individualizada, por los tribunales correspondientes en su caso.

Ahora bien, con el ánimo de dotar de seguridad jurídica la interpretación del precepto, el legislador ha introducido tres supuestos en los que se presumirá, iuris tantum, que se actúa con el citado ánimo de elusión. No obstante, la Dirección General de Tributos, mediante su resolución de fecha 30 de noviembre de 2012 (Consulta V2282-12), ha advertido que los citados tres supuestos no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo, aclarando así que pueden existir otros supuestos diferentes en los que la transmisión de valores se lleve a cabo con ánimo de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles subyacentes, siendo que, respecto a esos otros supuestos (que no ha aclarado), será la Administración tributaria quien deberá probar el citado ánimo elusorio.

Expuesto cuanto antecede, y entrando ya a responder la concreta consulta planteada, lo primero que cabe señalar es que a nivel teórico nos parece que las concretas circunstancias que rodean la operación planteada no se adecúan a lo previsto en el artículo 108.2.c) de la LMV. Es decir, teóricamente, a la operación descrita no le sería aplicable lo previsto en dicho artículo, y ello, concretamente, porque el inmueble transmitido a través de la adquisición de valores se halla afectado a una actividad empresarial.

Ahora bien, precisamente, aquí radica la problemática de dicha consulta, a saber: cuál ha de ser el concepto de “afectación a actividades empresariales o profesionales” que se ha de aplicar, si el concepto de afectación que se establece a efectos del IVA o el que se establece a efectos del IRPF.

Si bien al principio existían dos opciones posibles, a saber: las que defendían que el concepto de “afectación a actividades empresariales o profesionales” que se ha de aplicar es el que se establece a efectos del IVA o las que defendían que es la que se establece a efectos del IRPF. La diferencia entre ambos se encuentra, principalmente, en relación con la actividad de arrendamiento de inmuebles, dado que en el ámbito del IVA siempre se considerará como una actividad empresarial, mientras que en el del IRPF únicamente tendrá dicha consideración si se cumplen los requisitos de local y empleado que exige el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del IRPF (posteriormente interpretados por el TEAC, en el sentido de declarar que los requisitos establecidos por el artículo 27.2 de la Ley reguladora del IRPF, según los cuales es necesario contar con local y empleado para que a efectos del IRPF se considere una actividad económica, son “requisitos mínimos”, necesarios pero no siempre suficientes, para que se pueda hablar de la existencia de tal actividad, siendo necesaria, además, la existencia de una carga de trabajo mínima que justifique la necesidad de dicho local y empleado – Resoluciones de fecha 7 de abril de 2010 y 3 de diciembre de 2009-), lo que conlleva que el concepto de afectación a actividades empresariales o profesionales a efectos del IVA sea, en principio, más amplio que el concepto de afectación del IRPF. Así las cosas, la DGT en su consulta V3604-13 de 13 de diciembre de 2013, asienta un criterio marcado hasta la fecha por diferentes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cómo deben ser los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el 108 LMV, estableciendo que “los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 108 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA y no la del IRPF”.

Por todo lo expuesto, entendemos que a la operación descrita en la consulta no le sería de aplicación la excepción prevista en el artículo 108.2.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, por lo tanto, estará sujeta a la regla general del artículo 108.1, es decir, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Dicho lo cual, y teniendo en cuenta la litigiosidad que arrastra de dicho precepto y la inseguridad jurídica que genera el concepto general de “actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles subyacentes”, consideramos procedente realizar una consulta vinculante a la Dirección General de Tributos, al objeto de verificar el ajuste a la legalidad vigente de la opción planteada, en los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Conclusión

En nuestra opinión, a la operación planteada en la consulta no le sería de aplicación la excepción prevista en el artículo 108.2.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Normativa aplicada

Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores: artículo 108.2.c)