Jubilación de uno de los socios, también administrador, de una sociedad limitada

Consulta

Sociedad Limitada constituida en 1997 cuyo objeto social era la fabricación textil, con capital social de 3.005,06 € en posesión de dos socios (padre e hijo) en la proporción del padre del 70% y el hijo el 30% restante, ambos en la actualidad con domicilios diferentes y a su vez el padre ostenta la función de Administrador Único de la sociedad. Hasta hace unos cinco años los dos socios trabajan plenamente en la sociedad y estaban inscritos en el RETA, pero debido a la disminución de pedidos el hijo opta por buscar trabajo y se da de baja en el RETA, la empresa deja de realizar la actividad de fabricación y se opta por alquilar la nave que es propiedad de la sociedad, el padre continúa como Administrador con su correspondiente nómina y no se presenta la baja en Hacienda de la fabricación textil, e incluso se opta por instalar en el tejado de la sociedad placas solares, esta nueva actividad (producción de energía solar) es ejercida por una C.B. que se constituye para ese fin que la forman los dos socios de la S.L. y otra hija, ninguno de ellos dados de alta en el RETA a excepción del padre que compatibiliza la función de Administrador con la de comunero “trabajador”, encargado de realizar las gestiones administrativas de la C.B. porque la actividad no requiere otro tipo de trabajo. El padre y Administrador de la sociedad se plantea jubilarse de forma anticipada en el mes de mayo, esto plantea una serie de dudas y cuestiones:

1. ¿Tendría que cesar al jubilarse como Administrador, o sería compatible este cargo con la jubilación, de ser compatible tendría obligación de dar de alta al hijo durante un tiempo mínimo en el Régimen General como Gerente para cubrir las tareas mínimas de cobro de alquiler, etc.?

2. ¿En el caso de no ser compatible o incluso de no ser recomendable por posibles inspecciones se tendría que nombrar otro Administrador?

3. Otras posibles soluciones a las propuestas 1ª y 2ª.

4. ¿Cómo le puede afectar a su situación de jubilado el seguir formando parte de la C.B.?

Respuesta

Antes de contestar procede hacer un comentario o aclaración que no es el objeto de la consulta, y es que cuando en la consulta se habla de jubilación anticipada del padre, no sabemos si eso se dice en sentido técnico, pero sea como sea, debería llamarse la atención sobre el hecho de que si se trata de una persona dada de alta exclusivamente en el RETA, en principio en dicho régimen no existe la posibilidad de jubilación anticipada, por lo que damos por hecho que o bien está dado de alta en régimen general y es en dicho régimen que se jubila, o bien que no se ha utilizado el concepto de jubilación anticipada de manera técnica.

En todo caso, entrando a responder a las consultas planteadas debe decirse que:

1. Con la salvedad que hacemos más arriba sobre la imposibilidad de jubilarse anticipadamente en el RETA, debe no obstante señalarse que la situación planteada en la consulta, se encuentra expresamente prevista en la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social de 14-9-1999, que pone de relieve, que: “..se podrá compatibilizar la pensión del RETA con el cargo de Administrador de una sociedad, siempre y cuando se limite a realizar funciones inherentes a la titularidad del negocio a que se refiere el art. 93.2 de la Orden de 24-9-1970, que comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa”. Por lo que se debe señalar que es la propia TGSS la que prevé la posibilidad que resultaría aplicable al consultante, y que consistiría en mantener el cargo de Administrador, si bien, en tales casos y a fin de evitar la presunción de actividad o de que se sigue realizando trabajo personal y directo por parte del interesado que accede a la jubilación, entendemos que sería necesario que en la sociedad existiera una persona que tuviera encomendadas las funciones de gestión y administración diaria de la actividad (un Director o Gerente), que son la funciones que debería dejar de realizar el que accede a la jubilación, ya que recordemos que se exige que el que se jubile pase exclusivamente a dictar instrucciones y criterios de actuación a un gestor y administrador de la sociedad. Por lo tanto, habría que dar de alta a un Director o Gestor que no obstante, no tiene porque ser el hijo, pero si es el hijo tendrá que estar dado de alta en el RETA según la DA 27ª 3ª LGSS por tener más de una cuarta parte del capital social y tener atribuidas funciones de Dirección o Gerencia.

2. Como hemos dicho es posible e incluso lo prevé la propia TGSS, ahora bien, en caso de que se opte por cesar en el cargo de Administrador por parte del padre –por la causa que sea, ya sea por libre decisión o por prudencia ante la posibilidad de que la TGSS discuta su nueva situación- en tal caso debería existir un Administrador y también una persona que realice las referidas funciones de gestión y administración diaria, ya sea el hijo, ya sea un tercero.

3. Como hemos dicho, entendemos que el padre puede mantener su cargo como Administrador, en tal caso otra persona deberá desarrollar las funciones directivas o de gerencia, si es el hijo ya hemos dicho que deberá estar dado de alta en el RETA, y si es un tercero posiblemente deberá estar dado de alta como asimilado a trabajador por cuenta ajena con exclusión del desempleo y Fogasa, y finalmente en caso de que el padre decida dejar de ser administrador, deberá nombrarse a un tercero, quien si no posee el control efectivo de la sociedad, deberá encuadrarse como asimilado a trabajador por cuenta ajena, con exclusión de la cobertura de desempleo y FOGASA (Art. 97.2) k LGSS.

4. Respecto de la comunidad de bienes, si hemos entendido adecuadamente la situación que se plantea en la consulta, debe señalarse que en principio el hecho de formar parte de la comunidad de bienes no habría de implicar afectación alguna. Entendemos que la C.B. supone que se es copropietario de un bien que produce un beneficio mensual o anual como consecuencia de la producción de energía eléctrica. Si bien el hecho de realizar cualquier actividad lucrativa habría de suponer, desde un punto de vista teórico, la obligación de alta del beneficiario en seguridad social y en hacienda, por el hecho de estar realizando una actividad mercantil, entendemos que ello no es así en el presente caso, en primer lugar, porque resulta discutible que la referida actividad de producción de energía eléctrica quepa dentro de esa actividad mercantil, es como la situación en la que un particular alquila un inmueble que no supone la obligación de alta de ese particular pues no supone la realización de actividad mercantil alguna. En todo caso, lo que nos permite evitar cualquier duda es el hecho de que incluso en el supuesto de que se pudiera llegar a considerar que esa producción de energía eléctrica sea una actividad mercantil, incluso en tal caso decimos, al caso del consultante le resultaría aplicable la conocida compatibilidad que se le ha reconocido siempre al autónomo consistente en permitirle compatibilizar la pensión de jubilación con la mera titularidad del negocio. En concreto se trata de la excepción a la regla general, excepción según la cual, tradicionalmente se ha entendido que el autónomo podía compatibilizar la pensión de jubilación con el mantenimiento de la mera titularidad del negocio, y ello es así porque la situación estaba ya prevista en la Orden de 24 de septiembre de 1970 que señala en su art. 93.2 que: “El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mero mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad, siempre que este no implique una dedicación de carácter profesional”. Por otra parte, el “Decreto 2.530/1970 reconoce esta posibilidad de que el empresario individual no sea (o deje de ser) trabajador autónomo en su art. 2.3, que presume la condición de trabajador autónomo en “quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo”, pero admite expresamente la prueba en contrario, y la exclusión consiguiente del RETA de empresarios individuales que no aportan a su negocio de manera habitual trabajo “personal y directo”. En consecuencia, y recapitulando, o bien la actividad de producción de energía eléctrica es una actividad realizada por particulares que no exige alta alguna y por lo tanto, no se ve afectada por la jubilación del consultante, o bien, incluso en el caso de que se considere que no es una mera actividad realizada por un particular, sino una actividad mercantil en ese caso le sería aplicable la excepción que permite al autónomo compatibilizar esa mera titularidad del negocio con la pensión de jubilación, lo que en uno u otro caso, nos lleva a la posibilidad de compatibilizar la producción de energía eléctrica a través de la CB con la jubilación.

Normativa aplicada

RD Leg. 1/1994, de 20 de junio, del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social: DA 27ª y art. 97.2)k.